آیت الله حبیبی تبار در درس خارج «فقه تغییر جنسیت» به موضوع بررسی ملاک تغییر جنسیت پرداخت که در ادامه به آن اشاره می شود.

برای سنجش وقوع تغییر جنسیت در خارج، لازم است ملاک انوثت و ذکورت را معین کنیم. بیان شد که ثبوت حقیقت شرعیه در مورد جنسیت منتفی است و این موضوع از موضوعات عرفیه است و تشخیص ملاک‌ها و معیارهای آن نیز با عرف است. 

برای روشن شدن مطلب لازم است به تحلیل عرف بپردازیم. در یک تقسیم‌بندی عرف تقسیم می‌شود به عرف آلی و استقلالی و آنچه در فقه مورد نظر است، عرف آلی است نه استقلالی؛ یعنی چنین نیست که عرف هم‌تراز با منابع دیگر همچون کتاب و سنت و عقل و اجماع، حجت باشد. هرچند در منابع حقوق، مضاف بر قانون اساسی، آیین‌نامه‌ها، بخشنامه‌ها، آرای وحدت رویه دیوان عالی کشور و دکترین حقوقی، یکی از منابع حقوقی را می‌توان عرف برشمرد اما در فقه برای استنباط حکم شرعی عرف را نمی‌توان منبعی استقلالی در نظر گرفت. 

عرف آلی در استنباط حکم شرعی دو کاربرد دارد:
الف. مفهوم‌شناسی
ب. تطبیق مفاهیم

عرف مفهومی همانطور که از اسم آن پیدا است، عرفی است که در مفهوم‌شناسی مفردات و هیئات ادلۀ لفظیه به ما کمک می‌کند. توضیح آنکه عمدۀ ادلۀ شرعی که کتاب و سنت هستند، دلیل لفظی بوده و دلیل لفظی یا از حیث مفردات مورد نظر بوده یا از حیث هیئت یا ترکیبی از این دو؛ یعنی مجتهد یا با مادۀ کلمه کار دارد. مانند اینکه ماده امر به چه معناست؟ یا به هیئت آن توجه می‌کند. مانند اینکه اسم فاعل به چه معناست؟ یا اسم مفعول به چه معناست؟ و گاهی با ترکیب جمله کار دارد و از آن مفهومی را برداشت می‌کند. مانند اینکه این جمله اطلاق دارد یا نه؟  

فقهای عظام در مورد مدخلیت عرف یا مانعیت آن نسبت به دلیل شرعی بیانات مختلفی دارند. مرحوم شیخ انصاری(ره) در مورد وجه تمسک علما به اطلاقات ادلۀ بیع می‌فرمایند: «أمّا وجه تمسّك العلماء بإطلاق أدلّة البيع و نحوه؛ فلأنّ الخطابات لمّا وردت على طبق العرف، حمل لفظ «البيع» و شبهه في الخطابات الشرعيّة على ما هو الصحيح المؤثّر عند العرف.» 

ایشان علت تمسک علما به اطلاقات ادلۀ بیع و امثال آن را، الغاء این خطابات به عرف بیان می‌کنند. مرحوم محقق اردبیلی(ره) نسبت به مداخله عرف در تبیین دلیلی که اجمال یا اهمال دارد، چنین می‌فرمایند: (و الحد في ذلك العرف، لما تقرر في الشرع ان ما لم يثبت له الوضع الشرعي يحال الى العرف، جريا على العادة المعهودة من رد الناس الى عرفهم.)  ایشان می‌فرمایند ملاک بازشناسی و تفسیر چیزی که مجمل است، مراجعه به عرف است. زیرا اساساً فهم مصطلحات شرعی به عرف احاله شده است و شارع نیز در فهم کلمات مردم را به عرف خودشان احاله می‌دهد.

در مورد مراجعه به عرف در تشخیص قلمرو و گسترۀ دلیل، مرحوم شهید ثانی(ره) چنین می‌فرمایند: (و الغناء بالمد و هو مد الصوت المشتمل على الترجيع المطرب، أو ما سمي في العرف غناء و إن لم يطرب.) غنا، کشیدن صوتی است که مشتمل بر ترجیع مطرب باشد یا چیزی است که در عرف غنا محسوب شود حتی اگر مطرب نباشد. بنابراین شهید ثانی(ره) در بیان قلمرو حکم، عرف را دخیل می‌دانند.

عرف آلی گاهی عرف مفهومی است. یعنی عرفی که در تشخیص مفاهیم از آن استفاده می‌شود و گاهی عرف تطبیقی است. یعنی برای تطبیق مفاهیم از آن استفاده می‌شود. بطور کلی می‌توان چنین گفت که یکی از مأموریت‌های عرف مفهومی تشخیص مدخلیت یا مانعیت چیزی در عناوین شرعی است. به عنوان مثال قرآن کریم بیع و معامله را حلال شمرده «احلّ الله البیع». خداوند بیع را حلال کرده است. در مفهوم‌شناسی از عرف سؤال می‌شود که عربی‌بودن صیغه در صدق عنوان مدخلیت دارد یا نه؟ 

در بحث جاری برای شناخت مفاهیم تذکیر و تأنیث، لازم است به عرف متشرعه رجوع کرده تا حقیقت آنها را دریابیم. به این بیان که مثلاً امکان باردار‌شدن و حامله شدن، جزء مفهوم جنسیت زن هست یا نه؟ داشتن آلت تناسلی زنانه، نشانه زن‌بودن هست یا نه؟ ولو اینکه زن عقیم باشد و قدرت حاملگی خود را از دست داده باشد اما به هر حال زنی است که عقیم است. 

همچنین گاهی عرف حکم به مانعیت چیزی برای چیزی می‌دهد به نحوی که مانع صدق عنوان می‌شود. به عنوان مثال در بیع ایجاب و قبول لازم است. اگر فروشنده ایجاب را انشاء کند اما بین ایجاب و قبول فاصله بیفتد، آیا عرف فاصله افتادن بین ایجاب و قبول را مانع تحقق بیع می‌داند؟ شخصی امروز بگوید «بعتُ» یا «انکحتُ» و دیگری چند ماه بعد بگوید «اشتریتُ» یا «قبلتُ». آیا عرف این فاصله را مانع بیع می‌داند؟ یا در طلاق خلع، فقها می‌فرمایند لازم است بین «فداء» و قبول فدیه، توالی برقرار باشد و الا طلاق خلع صحیح نیست. 

گاهی این اشتباه در دادگاه‌های خانواده اتفاق می‌افتد. به این نحو که در دادگاه بدوی قاضی تشکیل جلسه داده و زن می‌گوید من مهریۀ خود را در قبال طلاق می‌بخشم و این مطلب صورت‌جلسه می‌شود که زن مهریۀ خود را بخشید و رأی دادگاه مبنی بر تحقق خلع صادر می‌شود. اگر در این مورد اعتراضی صورت گیرد، پرونده به دادگاه تجدیدنظر می‌رود و اگر در این مرحله نیز اعتراض شود، به دیوان عالی کشور می‌رود. نتیجۀ این فرایند ممکن است تا دو سال هم طول بکشد. بعد از این مدت طرفین به دفتر ثبت ازدواج و طلاق مراجعه کرده تا مقدمات انجام شود و محضردار صیغه طلاق را بخواند.

در این مثال بذل دو سال قبل انجام شده و تحقق طلاق دو سال بعد خوانده می‌شود در حالیکه فقها می‌فرمایند بین بذل و قبول آن و تحقق طلاق، موالات لازم است و نباید در این بین فاصله ایجاد شود. آیا از دید عرف نیز مسئله چنین است؟ آیا عرف فاصله ایجاد شده بین بذل و تحقق طلاق را مانع از تحقق طلاق می‌داند؟ 
گاهی در فقه به جهت وجود نصّ خاص هر چقدر زمان هم فاصله شود، شبهه‌ای در مسئله بوجود نمی‌اید اما نص خاص حکمی تعبدی است. مثلاً در وکالت‌دادن به افراد، آیا حضور وکیل و موکل هر دو لازم است؟ یا حضور یکی از آنها کفایت می‌کند؟ در دفاتر اسناد رسمی حضور موکل را کافی می‌دانند اما به هر حال وکالت عقد است و ایجاب و قبول دارد. موکل وقتی وکالت‌نامه را امضا می‌کند، آن را به وکیل می‌دهد. عمل وکیل به مورد وکالت که ممکن است یک ماه بعد یا یک سال بعد باشد، قبول عملی و فعلی محسوب می‌شود.

بر این اساس فاصلۀ ایجاب و قبول در وکالت هر چقدر هم زیاد باشد، مانع محسوب نمی‌شود. چرا که موالات در ایجاب و قبول وکالت، شرط محسوب نمی‌شود. بنابراین اگر نص خاصی در بین نباشد، این عرف است که می‌بایست تشخیص دهد چه چیزی مانع است و چه چیزی مدخلیت دارد.