آیت الله ابوالقاسم علیدوست در نشست مدرسه فقهی – حقوقی غرامت در جنگ به موضوع ضمان و غرامت در جنگ پرداخت که در ادامه به آن اشاره می شود.

تأکید دارم که بحث من صرفاً طرح یک شبهه است و بعید می‌دانم در سخنرانی‌ها و برنامه‌های مشابه، به این شبهه پرداخته شده باشد. مقصود از ضمان، هم مسئولیت مدنی و هم مسئولیت کیفری است. غرامت نیز به معنای پرداخت خسارت و به تبع آن، مطالبه خسارت است. بحث ضمان و غرامت در جنگ، یا به تعبیر دقیق‌تر پس از جنگ، موضوعی جهانی است، باید بررسی شود که شریعت مطهر اسلام در قبال این مسئله چه موضعی اتخاذ کرده است؛ آیا آن را امضا کرده یا در آن تصرفی داشته است.

شبهه‌ای که مدنظر دارم، مبتنی بر عبارتی از مرحوم آیت‌الله منتظری در کتاب «دراسات فی ولایة الفقیه» است. ایشان در بحثی مرتبط با ضمان در جنگ و حوادث ناشی از آن می‌نویسد: « أن أدلة القصاص و الضمان منصرفة عن صورة مقابلة جيش لجيش و نظام لنظام، حيث ان كلا من الطرفين باقدامه علي الحرب كأنه جعل نفسه و ماله باختياره في معرض التلف . فالمعتدي باعتدائه أهدر ماله و دمه، و المؤمن باقدامه علي الجهاد باع نفسه و ماله في سبيل الله»
مقصود ایشان آن است که ادله ضمان ــ اعم از قاعده لاضرر، اتلاف، تسبیب و مانند آن ــ و نیز ادله قصاص، از مواردی که دو لشکر یا دو نظام در برابر یکدیگر قرار می‌گیرند، انصراف دارد. برای مثال در شرایط کنونی که جمهوری اسلامی ایران در برابر متجاوزانی مانند آمریکا و اسرائیل قرار دارد، این ادله شامل چنین وضعیتی نمی‌شود.

دلیل این انصراف، از نظر ایشان، آن است که هر دو طرف اقدام به جنگ کرده‌اند و قاعده اقدام، مقدم از قاعده ضمان است. مانند این که اگر فردی عمداً خود را در مسیر یک خودرو قرار دهد، نمی‌توان به سادگی راننده را ضامن دانست؛ زیرا خود شخص بر وقوع ضرر اقدام کرده است.

بر همین اساس، ایشان معتقد است که هر دو طرف جنگ اقدام کرده‌اند. متجاوز با اقدام به تجاوز، مال و جان خود را در معرض تلف قرار داده است. در مثال‌های امروزی، آمریکا، اسرائیل یا کشورهایی که امکانات، پایگاه یا مسیرهای لازم را در اختیار آنان قرار داده‌اند، با این اقدام، خود را در چنین وضعیتی قرار داده‌اند. در مقابل، مؤمن نیز با جان و مال خود در راه خدا وارد میدان جهاد شده است لذا ضمانی در حق او تصور نمی شود، بنابراین روشن است که اگر ضمان منتفی باشد، غرامت نیز منتفی خواهد بود؛ زیرا مطالبه غرامت مبتنی بر تحقق ضمان و مسئولیت است.

نکته قابل توجه آن است که کلام ایشان، هم جهاد ابتدایی و هم جهاد دفاعی را در بر ی‌گیرد. با این حال، تعبیر «معتدی» در برابر «مؤمن» نشان می‌دهد که مورد اصلی بحث، جهاد دفاعی است؛ زیرا در جهاد ابتدایی، مؤمن آغازگر جنگ است و طرف مقابل، عنوان متجاوز ندارد. با وجود این، می‌توان گفت اطلاق عبارت، هر دو فرض را شامل می‌شود.

مبنای اصلی این دیدگاه، همان قاعده اقدام است که مقدم بر قاعده ضمان است. در عین حال، به نظر می‌رسد ایشان این معنا را القا می‌کند که چون مؤمن در برابر جان و مال خود پاداش اخروی دریافت می‌کند، دیگر زمینه‌ای برای ضمان و غرامت باقی نمی‌ماند. مؤمن جان و مال خود را در راه خدا تقدیم کرده و در برابر آن، ثواب اخروی دریافت می‌کند. نکته در این است که ایشان عنصر آخرتی را در استدلال فقهی وارد کرده است.

این مسئله خود پرسشی مهم را پدید می‌آورد: آخرت چه نقشی در فقه دارد؟ آیا می‌توان گفت شخصی که خسارتی را تحمل کرده، چون در برابر آن ثواب اخروی می‌برد، دیگر استحقاق جبران خسارت ندارد؟ چه اندازه می‌توان ملاحظات اخروی را در استنباط‌های فقهی دخالت داد؟

به نظر می‌رسد ساختار فقه بر تفکیک این دو حوزه استوار است. هرچند همه فقها به قیامت و پاداش اخروی اعتقاد دارند و اساس دین نیز بر همین اعتقاد استوار است، اما فقه به عنوان یک دانش، ناظر به علم دنیا است. با این حال، در کلام مرحوم آیت‌الله منتظری می‌توان اشاراتی یافت که نشان می‌دهد ایشان در این مسئله، به نحوی عنصر اخروی را نیز در تحلیل فقهی دخیل می‌داند.

حال اگر این شبهه را بپذیریم، روشن است که بحث غرامت نیز ــ چه در این جنگ و چه در هر جنگ دیگری، از جمله جنگ ایران و عراق ــ تحت تأثیر آن قرار خواهد گرفت. به هر حال، با یک شبهه فقیهانه مواجه هستیم و نمی‌توان آن را به سادگی نادیده گرفت. زیرا از یک سو ادله ضمان و از سوی دیگر قاعده اقدام وجود دارد که اقدام بر ضمان مقدم است. همچنین در میان فقها کسی نگفته و حتی احتمال نداده است که قاعده ضمان بر قاعده اقدام مقدم باشد.

بنابراین، اصل این مطلب که قاعده اقدام در جای خود می‌تواند رافع مسئولیت مدنی و گاه کیفری باشد، امری پذیرفته‌شده است. من نیز در این بخش مناقشه‌ای ندارم و نمی‌خواهم درباره اصل قاعده اقدام یا تقدم آن بر ضمان بحث کنم. محل نقد از اینجا آغاز می‌شود. فرض کنید شخصی مورد هجوم قرار گیرد و برای دفاع از خود، به مقدار لازم به مهاجم خسارت وارد کند؛ به گونه‌ای که بدون وارد کردن آن خسارت، دفع تجاوز ممکن نباشد و میزان خسارت نیز از حد ضرورت فراتر نرود. آیا چنین شخصی ضامن است؟ پاسخ روشن است: خیر

نکته اینجاست که اگر شخصی برای دفع تجاوز، در حد ضرورت به مهاجم خسارت وارد کند، ضامن نیست. در بحث جنگ رمضان نیز همین‌گونه است. اگر ایران برای دفع تجاوز، به طرف مقابل خسارت وارد کند و این اقدام در حد ضرورت باشد ــ که تشخیص آن بر عهده کارشناسان و مراجع ذی‌صلاح است ــ اصل عدم ضمان در این مورد قابل پذیرش است.

اما محل بحث ما با صاحب این نظریه، مسئولیت مدافع در برابر مهاجم نیست. بحث بر سر رفع مسئولیت مهاجم نسبت به خسارت‌هایی است که وارد کرده است. آنچه محل اشکال است، این ادعاست که مهاجم نیز به دلیل اقدام طرفین بر جنگ، ضامن خسارت‌های واردشده نباشد.

تا آنجا که من بررسی کرده‌ام، در میان فقهای امامیه نظریه دومی نیافته‌ام که بر اساس آن گفته شود مهاجم در چنین فرضی ضامن نیست و دلیل آن نیز اقدام هر دو طرف باشد. پرسش این است که اگر قاعده اقدام در مورد دفاع ناگزیر جریان دارد، چرا باید ادله ضمان نسبت به خسارت‌های ناشی از تجاوز مهاجم منصرف باشد؟

ادله ضمان اطلاق دارند و این ادله در فضای عرف عقلاء فهمیده می‌شوند. در مباحث اصولی نیز روشن است که معیار فهم ادله، عرف است. چه در مفاهیم تصوری و چه در مفاهیم تصدیقی، فهم عرفی ملاک قرار می‌گیرد؛ خواه موضوع یک واژه باشد، مانند «حنطه»، و خواه یک جمله، مانند «لاضرر فی الاسلام»

اگر به فهم عرف عقلا مراجعه کنیم، خواهیم دید که عقلاء در اینجا قاعده اقدام را نسبت به مهاجم جاری نمی‌دانند؛ بلکه آن را در مورد مدافع مطرح می‌کنند. به همین دلیل است که به مدافع می‌گویند تنها در حد ضرورت حق دفاع دارد.

مرحوم امام خمینی در «تحریرالوسیله» بحثی دارند مبنی بر اینکه اگر مدافع از حد لازم تجاوز کند، آیا نسبت به مقدار زائد ضامن است یا خیر. ایشان می‌فرمایند: «علی الأحوط ضامن است». ما در آنجا عرض کرده‌ایم که اساساً نیازی به احتیاط نیست و باید به صورت قاطع گفت که ضامن است؛ همان‌گونه که بسیاری از فقها نیز همین نظر را پذیرفته‌اند. در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ نیز همین مبنا پذیرفته شده است. ماده ۶۱ تصریح می‌کند که دفاع باید در حد ضرورت باشد.

بر همین اساس، به نظر من قاعده اقدام به هیچ وجه رافع مسئولیت مهاجم در برابر مدافع نیست. تأکید می‌کنم. افزون بر این، نباید عنصر اخروی را وارد این بحث کرد. نمی‌توان به کشوری که مورد تجاوز قرار گرفته است گفته شود که چون در مسیر حق ایستادگی کرده، فرماندهان و رزمندگانش به شهادت رسیده‌اند و از بالاترین پاداش‌های اخروی برخوردارند، دیگر نباید سخنی از جبران خسارت و مسئولیت مهاجم به میان آورد. بحث آخرت مسیر خود را دارد و بحث فقه و حقوق دنیوی نیز مسیر خود را دارد

اگر بخواهیم این بحث را بر مصادیق روز نیز تطبیق دهیم، تردیدی نیست که از نظر عقلاء، حقوق بین‌الملل، فقه و روایات، متجاوز ضامن خسارت‌هایی است که وارد کرده است. در مقابل، مدافع تا آنجا که در حد ضرورت دفاع کرده، راه دیگری برای دفع تجاوز نداشته و اقدام او در چارچوب دفاع متعارف بوده است، ضامن نخواهد بود. البته تشخیص این امور بر عهده عرف متخصص و کارشناسان است. بنابراین، هر مقدار که خسارت از سوی متجاوز وارد شده باشد، او ضامن آن است و در مقابل، مدافع نسبت به اقدامات ضروری خود مسئولیتی ندارد.

از این‌رو، نظریه انصراف ادله ضمان از «مقابله جیش با جیش» یا «نظام با نظام» ــ هرچند از سوی یکی از فقهای شناخته‌شده و منضبط مطرح شده باشد ــ قابل پذیرش نیست. بلکه باید گفت صدور چنین سخنی شگفت‌آور است.

بحث ضمان، ناظر به اصل ثبوت حق است؛ اما اینکه غرامت چگونه دریافت شود، اساساً دریافت شود یا نشود، و به چه شیوه‌ای مطالبه گردد، بحث اثباتی است.

در این زمینه، با توجه به بیانات رهبر معظم انقلاب و سایر مسئولان و صاحب‌نظران، به نظر می‌رسد عنصر تعیین‌کننده، مصلحت باشد؛ البته مصلحت واقعی و شرعی، نه مصلحت‌های موهوم و ادعایی. گاهی به نام مصلحت، مطالبی مطرح می‌شود که در واقع چیزی جز سلیقه یا نظر شخصی نیست. اما در مسئله غرامت، تشخیص مصلحت نقش اساسی دارد؛ زیرا همه شرایط و امکانات در اختیار طرف مورد تجاوز نیست.

ممکن است مصلحت در آن باشد که بر مطالبه غرامت اصرار شود. در این صورت، با توجه به اینکه اصل ضمان از نظر فقهی، حقوقی و عقلایی ثابت است، دلیلی برای صرف‌نظر کردن از آن وجود ندارد. در مقابل، ممکن است شرایط به گونه‌ای باشد که مصلحت در سکوت یا صرف‌نظر کردن از مطالبه غرامت تشخیص داده شود..

حتی ممکن است در برخی شرایط، مصلحت اقتضا کند که برای اثبات جدیت و وادار کردن طرف مقابل به پذیرش مسئولیت و حتی مذاکره، اقدام به خسلرت زدن به او شود. البته اینکه چنین اقداماتی چه تأثیری بر میزان غرامت یا نحوه محاسبه آن دارد، بحثی تخصصی و مستقل است که باید در فرصت دیگری بررسی شود.

باید میان «ثبوت حق» و «اعمال حق» تفکیک کرد. ثبوت ضمان و استحقاق غرامت یک مسئله است؛ اما اینکه این حق مطالبه شود، از آن صرف‌نظر گردد، مورد مصالحه قرار گیرد یا حتی بخشیده شود، مسئله‌ای دیگر است. این بخش در اختیار حاکم اسلامی و نهادهای تصمیم‌گیر قرار دارد و باید با مشورت کارشناسان و بر اساس مصلحت واقعی جامعه اسلامی درباره آن تصمیم‌گیری شود. تشخیص این امور بر عهده مصلحت شرعی و تصمیم‌گیری حاکمیت است، نه بر عهده قواعد اولیه ضمان. اصل ضمان، مسئله‌ای است و نحوه اعمال یا اسقاط آن، مسئله‌ای دیگر.